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法庭认为，专业媒体的注意义务不止于一般注意义务，应避免单纯个人好恶的表达，而应遵循专业、理性、有理有据的原则，以正当发挥媒体舆论监督、评论的职能。

尽管如此，政治宪法学在处理宪法的法律性与政治性关系方面，却基本上是失败的。例如，《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

但是此后不断有人告诉我外面在下雨时，这些内容就不再是信息了。[32] Niklas Luhmann, Verfassung als evolutionäre Errungenschaft, Rechtshistorisches Journal 9, S199. [33] 关于悖论与隐藏悖论问题，可参见：Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi und Elena Esposito,Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme,Suhrkamp Tachenbuch Wissenschaft,1997,S132-135.亦可参见宾凯：法律悖论及其生产性：从社会系统理论的二阶观察理论出发，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版），2012年第1期。对法律系统而言，如果要成功地实现稳定规范性预期的功能，以适当速度和频率进行学习和改变，也是非常必要的。[2] 周林刚：‘政治宪法的概念：从‘政治宪法学与‘规范宪法学之争切入，载《天府新论》2016年第1期。宪法的政治性与法律性之间是对等关系，而非优先关系。

因此，无论是心理系统还是社会系统，都只能在时间面向不断地再生产才能够自我维持。卢曼早期关于政治宪法的理解，参见：Niklas Luhmann, Politiche Verfassungen im Kontext Des Gesellschaftssystems（I,II）, Der Staat, Vol. 12, No. 1 ,2(1973), pp. 1-22,pp.165-182. [8] Niklas Luhmann,Two sides of the State Founded on Law , in Niklas Luhmann, Political theory in the Welfare State, de Gruyter,1990,p196. [9] 系统论宪法学之所以称呼自己为宪法学，主要是基于国内法律论辩中形成了各种习惯性表达的尊重：例如社科法学、政治宪法学、规范宪法学、社会理论法学等。冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社，2003年，第119页。

由此，行政违法者所实施的行政违法行为，其法理实质是行政违法者没有履行法律规范所设定的第一性法律义务，进而破坏了由第一性法律义务所旨在构建的理想法秩序的行为。最后将依据这些分析结论探讨几类常见特殊责令行为的法律性质，理清因相关法律规范立法词汇混乱所导致的法律性质判断的混乱，以展现本项研究对行政执法实践的指导意义。这一规定实际上就是责令破坏海洋环境的行政违法者通过经济赔偿的方式恢复原状，属于责令改正行为的第二层意思含义。有学者的观点认为第一阶段中的责令停止建设的行为属于行政强制措施，[15]理由是它符合行政强制措施所具有的、制止违法行为继续实施的法律特性。

[3]参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社，1991年，第236页。当生产主体不履行此类第一性法律义务时，行政执法者作出责令限制生产、停产整治的行为就是要求其履行原本应当承担的合法排污义务，并非是对违法排污的生产主体实施的惩罚。

作为形态的行政违法行为是违法者通过积极的作为行为，违反了理想法秩序中禁止性法律规范[10]所要求的不作为义务。如对于正在违法排污的企业，行政执法者就应首先责令行政违法者停止违法排污行为，然后再责令其恢复原状(清理违法排除的污染物)。本文首先分析责令改正行为的法理特质，在此过程中将责令改正行为与行政处罚行为及行政强制行为进行法理特质上的对比，从而凸显责令改正行为本身的独特性。责令赔偿既有可能属于责令改正，也可能属于行政裁决。

[7]第一性法律义务与第二性法律义务的区分源于法理学界的新义务论，该理论将法律责任定义为第二性法律义务，认为它是由行为人因违反法律规范所设定的第一性法律义务所引发的第二性法律义务。具体可以从以下两个方面论述： 第一，责令改正的行为内容是行政执法者要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务。由于行政执法中的责令改正所针对的是行政违法行为，责令改正的意思表示内容对应于不同类型的行政违法行为会呈现不同的形态。不过需要注意，特殊情况下，这两层意思表示的内容可以分别构成独立的责令改正行为。

如行政执法者责令企业依法公开环境信息，企业如果随之公开了相关的环境信息，就属于停止之前的不作为违法行为。[4]参见胡建淼：《行政法学》(第四版)，法律出版社，2015年，第383页。

第二，行政违法行为的后果状态。这一责令行为的主要目的也并非在于恢复理想法秩序状态，而是为了通过对违法排污的生产主体进行惩罚来实现威慑的目的，防止违法排污的行为再次发生，这符合行政处罚行为的法理特质。

不过这种经济赔偿是行政执法者责令行政违法者对国家损失进行的赔偿，属于责令私主体对公主体的经济赔偿。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年，第122页。就责令作为而言，这一意思含义的表现形式则略有不同，因为责令作为所针对的行政违法行为是消极不作为，所以停止应当从其反面意义进行理解，也即行政违法者积极实施第一性法律义务中所要求的作为义务就是停止违法行为，此时作为即停止。如损毁大气污染物排放自动监测设备的违法行为就属于完成时态的行政违法行为，而企业持续进行超标排污的违法行为就属于进行时态的行政违法行为。责令赔偿行为是行政执法者以中间人身份介入民事纠纷中，其行为主要目的在于解决当事人之间的民事争议，恢复理想的民事法律秩序，符合行政裁决的行为特征。不过依据实体危害后果的具体表现形式不同，责令恢复原状的意思表示还存在责令消除后果和责令赔偿损失两种可能性。

此外，在不作为形态的行政违法行为中还存在一种特殊的混合形态，即对于需要经过行政许可才能作为的第一性法律义务，行政违法者在没有获取行政许可的情形下违背第一性法律义务的要求实施了作为，此时未申请行政许可的不作为形态与之后的作为形态混合共同构成行政违法行为。责令停止违法行为与责令恢复原状两层意思含义相结合构成了完整的责令改正意思表示内容，通常而言责令改正行为应当同时包含这两层意思含义。

实体危害后果意指行政违法行为实施后造成的物理可视形态的危害后果，典型如生产企业违法生产的国家明令禁止的农药。因为责令改正行为本质上是一种意思行政行为，[9]即只要行政执法者作出责令行政违法者恢复理想法秩序的意思表示(如向行政违法者出具《违法行为责令改正通知书》)，那么该行政执法行为就已经产生法律效力，其意思表示所确定的义务就是行政违法者依据法律规范规定本应履行的第一性法律义务。

不过，即使在行政执法者通过责令改正行为具体化行政违法者的第一性法律义务之后，也并不代表活法已经实现。[6]参见殷勇：《论责令改正行为的法律属性》，沈志先：《法官论文精选(二)》，上海人民出版社，2006年。

[13] (二)责令赔偿损失的法律性质 进一步对上述《环境保护法》第60条进行思考，结合责令改正意思表示内部结构的分析，我们可以发现法条遗漏了责令改正行为的一部分内容，即责令赔偿损失。[11]熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，《行政法学研究》2017年第3期。这种责令赔偿损失的行政行为是要求行政违法者通过经济赔偿的方式恢复理想法秩序，填补因违法行为所导致的损失，并没有对行政违法者施加额外的惩罚，因此不符合行政处罚的法理特质，仍属于责令改正行为。责令停止建设作为一种意思表示是可以独立存在的，当行政执法者作出责令建设主体停止违法建设的决定后，建设主体如果主动停止建设，那么责令停止建设的决定所确定的义务就已实现，否则行政执法者可以通过行政强制执行使其停止建设。

不作为形态的行政违法行为是行政违法者通过消极的不作为行为，违反了法律规范中所要求的积极作为义务。责令停止违法行为是责令改正意思表示中的第一层含义，这一层意思含义的主要目的在于防止破坏理想法秩序的状态持续存在，阻止危害后果的继续产生与扩大。

就法理而言，只要行政违法者实施行政违法行为，不履行法律规范所设定的第一性法律义务，就必然会破坏法律规范所确立的理想法秩序，这种抽象意义上的危害后果是所有行政违法行为实施后必然产生的共同结果。[14] 总之，行政执法者责令私主体对公主体进行赔偿的行为属于责令改正，但是责令私主体对私主体进行赔偿的行为应属于行政裁决。

在法律规范中还存在另一种情形，即由行政执法者责令作为私主体的行政违法者对其他私主体的损失进行经济赔偿，同样也属于责令恢复原状的行为。不作为形态的行政违法行为是一种消极的不实施行为状态，无法区分违法的完成时态与进行时态，都应属于进行时态的违法行为。

笔者将责令改正行为的一般法理特质归纳为：责令改正是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性行政法律义务的一种意思表示。(一)责令停产停业的法律性质 责令停产停业行为通常被认为是典型的行政处罚，但是依据上文对责令改正法理特质的分析可以发现，在行政执法中的责令停产停业并非必然是行政处罚。然而，行政执法者做出责令改正的意思表示后，行政违法者完全有可能拒绝主动履行其中所要求的第一性法律义务，此时就需要通过实力行政行为强迫行政违法者履行该义务。可见，责令改正行为所针对的是行政违法者的第一性法律义务，其内容在于要求行政违法者履行第一性法律义务，行政处罚行为所针对的是行政违法者的第二性法律义务(法律责任)，其内容在于要求行政违法者履行第二性法律义务。

由于这种情形是因行政违法者没有履行申请行政许可的义务而导致了法律的负面评价，所以将其归入不作为形态的行政违法行为。无论是责令拆除已建或在建的违法建筑设施，都应属于责令改正。

[1]胡晓军：《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础》，《政治与法律》2014年第3期。二、责令改正的法理特质 目前学界对于责令改正行为的法律性质认识并不统一，归纳而言包括行政处罚说[3]、行政命令说[4]、独立行为说[5]、混合行为说[6]等种类。

【期刊名称】《浙江学刊》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题： 责令改正 行政执法 。实体危害后果则属于可还原形态的危害后果，责令恢复原状的意思表示也只能是针对实体危害后果实施。